Covid-19 : Les loyers commerciaux et professionnels restent dus

Au début de la crise du Covid-19 le Président de la République a annoncé la suspension des loyers commerciaux

Faisons le point sur cette annonce.

L'autorisation limitée des parlementaires

La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a autorisé en son article 11-I g) le gouvernement à prendre sur ordonnance dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi :

 "toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la  loi, et, permettant de reporter intégralement ou d’établer le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités susceptibles d’être appliquées en cas de non-paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises au sens du décret n°2008-1354 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les besoins d’analyses statistiques et économiques, dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie"

Que dit l'ordonnance n°2020-316 du 26 mars 2020 ?

Cette ordonnance indique en son article 4 

"Les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce.
Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée"

Les bénéficiaires de cette mesure sont selon l'article 1 de l'ordonnance : 

Peuvent bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 : les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée. Celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire peuvent également bénéficier de ces dispositions au vu de la communication d'une attestation de l'un des mandataires de justice désignés par le jugement qui a ouvert cette procédure.
Les critères d'éligibilité aux dispositions mentionnées ci-dessus sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire.

Ce fonds de solidarité est destiné aux "personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique, particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation"

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L'ordonnance ne lève pas l'obligation de payer le loyer 

A l'évidence l’article 4 de l’ordonnance n'autorise pas à ne pas payer les loyers. Les loyers ne sont pas annulés. Ils ne sont pas non plus expressément reportés ou étalés. Il n’est pas davantage imposé aux bailleurs, à l’inverse de ce qui est fait à l’article 3 de cette même ordonnance, à certains fournisseurs de gaz et électricité pour leurs factures, d’accorder  le report  des loyers aux preneurs en faisant la demande.

Ainsi l’ordonnance indique seulement que, pour les locataires concernés, le non-paiement du loyer ne pourra être sanctionné ni par des intérêts, des pénalités, ou des dommages et intérêts, ni par la mise en jeu de la clause résolutoire. Il ne sera pas non plus possible de mettre en jeu des garanties ou cautions. 

Il devrait néanmoins être possible d'obtenir une condamnation à paiement des loyers (sans pénalité, ni intérêts) et d'exécuter celle-ci (peut-être avec intérêts légaux à compter de la signification de la décision juridique puisqu’il n’y a pas de disposition, semble-t-il, suspendant les intérêts de droit en matière d’exécution des décisions judiciaires).

ATTENTION : Les commandements de payer visant la clause résolutoire qui seront délivrés aux personnes susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité, après l'expiration du délai de deux mois suivant la levée de l'état d'urgence ne devront pas mentionner les loyers couverts par cette ordonnance. Un commandement visant les impayés antérieurs ou postérieurs pourra par contre continuer à être délivré. 

L'ordonnance ne donne pas de définition des locaux professionnels et commerciaux

L'article 4 mentionne les locaux professionnels et commerciaux. Cela pourrait-il exclure les bureaux, les entrepôts, les usines ?

De manière évidente, la volonté du gouvernement est de protéger les commerçants, les indépendants et professions libérales dont les boutiques ou cabinets ont dû fermer du fait des dispositions prises par le Gouvernement ou dont l'activité économique a été fortement réduite. 

Toutefois, l'ordonnance ne parle pas de boutique, de magasins ou de point de vente. De surcroît,  l'article L 145-1 du Code du Commerce relatif aux baux commerciaux vise « les immeubles et locaux dans lesquels un fonds est exploité soit par un commerçant ou un industriel immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés soit  par un chef d’entreprise  inscrit au Répertoire des Métiers accomplissant ou non des actes de commerces ». Par ailleurs l'article 1 de l'ordonnance susvisée  fait référence aux personnes exerçant une activité économique.

Tous les locataires de baux soumis aux dispositions des articles L 145-1 du Code de Commerce devraient donc pouvoir, pour autant qu'ils remplissent les autres critères, bénéficier de la mesure.

Il en sera de même des personnes physiques ou morales signataires de baux soumis à l'article 57-A de la loi du 23 décembre 1986 

Les personnes physiques  exerçant une activité économique chez elle mais ne bénéficiant que d'un bail d'habitation ne devraient pas en bénéficier, sauf peut-être à avoir été expressément autorisées par le Bailleur.

L'ordonnance ne définit pas l'activité économique 

On sait que  l'article L 145-2 du Code de Commerce ouvre le statut des baux commerciaux à diverses professions n'ayant pas une activité artisanale, commerciale ou industrielle, telle que les établissements d'enseignement par exemple. Il ne devrait pas être discuté qu'un établissement scolaire, privé notamment, exerce une activité économique 

Il n'est pas certain par contre qu'il en soit de même pour certaines associations

L'ordonnance laisse du temps à la reprise

En élargissant la protection des bénéficiaires de cette ordonnance aux loyers dus pendant les deux mois suivant la levée de l'état d'urgence sanitaire, il est donné du temps à la reconstitution d'une trésorerie.

Toutefois, les loyers et charges restant dus, les Bailleurs devraient pouvoir demander le paiement des loyers et charges de la période couverts par l’ordonnance, deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, sauf à ce que les juges en décident autrement.

Cette ordonnance est limitée dans son application aux personnes physiques ou morales susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité           

Il semble que les personnes éligibles seront les TPE , indépendants, micro-entrepreneurs et professions libérales qui réalisent moins d’un million de chiffres d’affaires par an, dont l’activité a été interdite ou qui ont connu une baisse de leur chiffres d'affaires de 70% en mars 2020 par rapport au mois de mars 2019, ou par rapport à leur chiffre d’affaires mensuel moyen pour les entreprises créées depuis moins d’un an (sous réserve du décret d’application)

Si tel était le cas, les bénéficiaires seraient moins nombreux que ce qui était envisagé par le Parlement.
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Dans la mesure où  ces dispositions ne couvrent pas tous les cas, ni toutes les entreprises, il y a lieu de faire le point sur l’état du droit actuel et de réfléchir à la manière dont les dispositions prises par cette ordonnance pourront être utilisées par les Bailleurs pour lutter contre la tentation des Preneurs de ne pas payer leurs loyers.

Il s’agit en effet pour les Preneurs de se prémunir contre une éventuelle faillite et pour les Bailleurs de se préparer et de ne pas être asphyxiés par les impayés.

La piste de l’article 1195 du Code Civil

L’article 1195 du Code Civil institué par la réforme du droit des contrats et obligations de 2016 dispose :

Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe.

Ce texte est certainement applicable en l’espèce (du moins pour les baux conclus avant le début de l’épidémie)

Il invite ici Bailleur et Preneur à trouver un accord sur le sort des loyers et charges relatives à la période de suspension des activités non essentielles (remise, réduction, report, étalement ou autre)

Toutefois deux réserves doivent être faites

Cet article ne s’applique qu’aux baux conclus ou renouvelés postérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme, soit postérieurement au 1er octobre 2016 et a pu être écarté par les dispositions du bail.

Surtout, sa mise en jeu ne permet pas au locataire de ne pas payer le temps de la négociation, voire le temps que le juge statue. Or les Tribunaux sont fermés et seront surchargés à la reprise.

L’ordonnance analysée ci-dessus ne prévoyant aucune annulation de l’obligation de payer les loyers, cet article devrait continuer à pouvoir être invoqué, y compris par les personnes susceptibles de bénéficier du fonds d’urgence,  pour obtenir  une réduction du loyer, voire son annulation, en particulier, si la période de confinement devait durer, ainsi que, a fortiori, par les autres entreprises.

La piste de l’exception d’inexécution

L’article 1219 du Code Civil dispose « qu’une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave » 

L’article 1220 du Code Civil

Une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais.

Le Bailleur a une obligation de délivrance permanente consistant à louer un local permettant l’exercice de l’activité du Preneur. Il a été jugé que le fait pour un bailleur de ne pas réaliser les travaux nécessaires à la délivrance de locaux exploitables justifiait que le Preneur n’ait pas à payer les loyers tant que les travaux ne seraient pas réalisés.

Pour les locaux loués pour une activité jugée non essentielle par l’arrêté du 14 mars 2020 portant sur diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19, la suspension de l’exécution du bail sera très certainement invoquée par les Preneurs

Nul doute que les Preneurs vont notifier en masse aux bailleurs la suspension de leur obligation de payer les loyers du fait du non-respect par le Bailleur de leur obligation de délivrance.

Cela étant, en l’espèce, les Bailleurs ne sauraient être considérés comme responsables de l’obligation de fermer qui a été imposée aux exploitants de certaines activités dites non essentielles.

Pour les activités maintenues, le fait que les preneurs aient dû prendre des mesures pour rendre possible le respect des gestes barrières ou des distances de sécurité, voire organiser un télétravail de masse, ne saurait affecter la conformité des locaux loués à leur destination.

Au regard de l’ordonnance susvisée, et en particulier pour les entreprises n’en bénéficiant pas, les Bailleurs devraient donc pouvoir faire valoir à leur locataire, que les personnes physiques et morales susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité, ne pouvant pas, elles-mêmes, se prévaloir d’un effacement des loyers, elles ne sauraient, pour leur part, obtenir ni effacement, ni report du loyer, ni, par hypothèse bénéficier de l’absence de sanction instaurée par l’article 4 de l’ordonnance 2020-316.

Ce qui ne veut pas dire, compte tenu de l’obligation de bonne foi, dans l’exécution des contrats, et du principe de réalité, qu’il ne soit pas dans l’intérêt des deux parties de convenir d’un accord mélangeant report et étalement.

La piste de la force majeure

L’article 1218 définit ainsi la force majeure et son implication possible sur les contrats 

Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.

Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1.

La condition d’extériorité ne fait pas débat.

L’imprévisibilité, du moins pour les baux signés antérieurement au début de l’épidémie et encore qu’il existe des jurisprudences en sens contraire pour des épidémies précédentes, pourrait être admise, du fait du caractère massif de cette épidémie, reconnue comme une pandémie, et des mesures de confinement exceptionnelles mises en place, lesquelles par leur ampleur sont imprévisibles.

La condition de l’irrésistibilité  mérite qu’on s’y attarde

En effet, pour qu’il y ait irrésistibilité, il faut, selon les dispositions ci-dessus,  que les effets des circonstances exceptionnelles invoquées ne puissent être évités par des mesures appropriées, et, empêchent l’exécution de son obligation par le débiteur.

Pour les baux portant sur des locaux des catégories L, M, N, P, S, T, X et Y concernés par l’arrêté du 14 mars 2020 susvisé, il est tentant de penser que  la force majeure pourrait être retenue et les locataires déchargés de leur obligation de payer les loyers pendant la période d’interdiction d’ouverture.

Toutefois, l’ordonnance ne prévoyant qu’une absence de sanction au non-paiement des loyers, il est peu probable que les Tribunaux puissent retenir l’empêchement d’ouvrir comme un cas de force majeure justifiant le non-paiement des loyers.

D’ailleurs, l’ordonnance se garde bien de dire que la pandémie et les mesures prises constituent des circonstances relevant de la force majeure au sens de l’article  1218 du Code Civil

Même en cas de fermeture, l’irrestibilité ne sera pas évidente à démontrer.

Le fait que l’obligation des locataires de payer le loyer et des charges soit rendu plus difficile ne constitue a priori pas un cas de force majeure.

En effet, si la fermeture forcée implique à l’évidence une perte de chiffres d’affaires, il n’est pas établi que celle-ci ne puisse être en partie compensée à la reprise, ni que l’entreprise ne réalise pas une année bénéficiaire en fin d’exercice, voire qu’elle n’avait pas de ressources suffisante pour faire face.

 
Ce qui est vrai pour les locaux fermés, l’est a fortiori, pour les locaux loués pour des destinations non visées par l’interdiction d’ouvrir.

Le fait que le confinement et les obligations de mise en sécurité des salariés et plus généralement la panne économique née de l’épidémie aura sans aucun doute un impact important sur le chiffre d’affaires de nombreuses entreprises, ne saurait en principe leur permettre d’invoquer la force majeure.

Pour y parvenir, les locataires devront absolument prouver que la survenance de l’épidémie a eu des conséquences irrésistibles sur leur exploitation et leur capacité à exécuter leurs obligations, au regard de la perte de chiffres d’affaires et de leur situation financière. Le Preneur qui aurait choisi de ne pas poursuivre son activité pour ne pas avoir à prendre des mesures de sécurité pour son personnel par exemple ne devrait pas pouvoir parvenir à ses fins. Idem pour les entreprises qui auraient pu ouvrir et ne l’auraient pas fait (garages, entreprise de réparation informatique, etc etc) ou pour les entreprises pouvant recourir au télétravail.

D’autant qu’il sera possible aux Bailleurs de rappeler les facilités ouvertes par le gouvernement pour faciliter l’obtention de prêts de trésorerie garantis par l’Etat.

En outre, la force majeure, pourrait surtout être invoquée par les Bailleurs pour s’exonérer de leur obligation de délivrance, l’impossibilité d’ouvrir certains commerces n’étant pas de leur fait

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Si le non-paiement total des loyers sur la durée du confinement sera certainement objet de nombreuses négociations et dans doute la source d’une explosion des litiges, il y a lieu de rappeler que le juge peut toujours accorder des délais que ce soit en cas de mise en jeu de la clause résolutoire conformément à  l’article L 145-41 du Code de Commerce ou sur le fondement de l’article 1343-5 du Code Civil qui permet au juge de tenir compte de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner les impayés dans la limite de deux années

Pour éviter de voir opposer la nullité des commandements visant la clause résolutoire pour délivrance de mauvaise foi, il serait sage, pour les bailleurs d’éviter de délivrer des commandements visant exclusivement la période de suspension de l’activité.

Je me tiens à votre disposition

Delphine Berthelot-Eiffel

Avocat 

Baux commerciaux